Как проявлять должную осмотрительность и есть ли в этом необходимость?

Опубликовано: September 17, 2021

В 2021 году снова повысился интерес к вопросу проявления должной осмотрительности после выхода Письма ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации», которое кардинально поменяло подход налоговых органов, использовавшийся с августа 2017 года. В письме говорится, что должная осмотрительность имеет значение для оценки получения необоснованной налоговой выгоды, должна проявляться налогоплательщиками и оцениваться налоговыми органами.

В 2006 году Пленум ВАС РФ в своем Постановлении №53, указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

С тех пор ФНС и Минфин на вопрос: «Как как осуществлять осмотрительность?» отвечали: «Универсальный алгоритм проверки контрагентов отсутствует, предпринимательская деятельность осуществляется хозяйствующими субъектами самостоятельно и на свой риск, налоговые органы не несут ответственности за выбор налогоплательщиком контрагентов и возможное в связи с этим наступление для него неблагоприятных последствий, в том числе налоговых (Письмо ФНС России от 05.06.2017 N ЕД-4-15/10588).

В Письме ФНС России от 16.08.2017 N СА-4-7/16152@ налоговый орган сообщил, что «следует учитывать, что Федеральным законом от 18.07.2017 N 163-ФЗ не предусмотрено оценочное понятие «непроявление должной осмотрительности». И многие налогоплательщики ошибочно посчитали, что тратить время и собирать досье на контрагентов больше не требуется.

Но если посмотреть позицию судов в отношении должной осмотрительности:

Решение АС города Москвы от 07.06.2019 по делу А40-193046/2017 (после Определения ВС РФ о передаче дела в суд первой инстанции),

Определение Верховного Суда РФ от 04.02.2021 N 302-ЭС21-347 по делу N А19-3836/2019,

Определение Верховного Суда РФ от 17.11.2020 N 308-ЭС19-5668 по делу N А63-13694/2017 и др.

То можно ее обобщить и сделать такой вывод: вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе контрагента. Но покупатель должен исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. При выборе контрагента должны оцениваться не только коммерческие условия сделки, но и деловая репутация, а также риск неисполнения обязательств и наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего персонала. При этом предоставление в качестве доказательств проявления должной осмотрительности исключительно выписки из ЕГРЮЛ и т.п., не свидетельствует о ее проявлении.

Должная осмотрительность имеет значение не только в налоговых спорах. ВС РФ в своем определении от 18.02.2021 N 305-ЭС20-24123 по делу N А40-297380/2019 отказал истцу в признании сделки недействительной, указал, что при заключении договоров истец действовал неразумно, не проявил должной осмотрительности и не предпринял необходимых действий для того, чтобы исключить сомнения в правильности понимания им условий договоров.

В определении ВС РФ от 10.04.2020 N 301-ЭС20-3739 по делу N А17-5432/201 ответчик не был признан добросовестным приобретателем поскольку, приобретая объект недвижимости через несколько месяцев после приобретения его продавцом по цене в шесть раз ниже рыночной стоимости, при отсутствии каких-либо разумных причин определения такой цены, должен был проявить должную осмотрительность и провести дополнительную проверку юридической судьбы имущества и узнать об отсутствии у продавца прав на продажу спорного имущества.

В 2021 ФНС России выпустило письмо от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@, в котором целый раздел был посвящен проявлению должной осмотрительности. При оценке получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, вопрос о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагента ставиться только после того, как будет установлено, что операция реальная, выполнена стороной договора, налогоплательщик не имел умысла на уклонение от уплаты налогов:

При применении пп.2 п. 2 ст. 54.1. НК РФ правовое значение имеет не только то, что контрагент не мог исполнить сделку, но и то, должен ли был об этом знать налогоплательщик, с учетом особенности этой сделки.

Осведомленность налогоплательщика о неисполнении обязательства лицом, являющимся стороной договора, предполагается при установлении критической совокупности обстоятельств, характеризующих контрагента как «техническую» компанию, и доказанности налоговым органом, что эти обстоятельства при совершении конкретной сделки в результате оценки контрагента исходя из требований, предъявляемых в имущественном обороте, должны были быть ясны налогоплательщику.

В письме перечислены признаки не проявления должной осмотрительности, которые и образуют «критическую совокупность обстоятельств». Почти все эти признаки повторяют уже ранее указанные в Письме ФНС России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547, но делается важная оговорка (сформулированная ВС РФ в Определении СКЭС ВС РФ от 14.05.2020 по делу № А42-7695/2017): степень предъявляемых требований к выбору контрагента не может быть одинаковой для ординарных сделок и покупок дорогостоящих активов:

Налоговый орган особо обращает внимание на то, что сайт ФНС содержит большой объем открытых сведений о налогоплательщиках.

Для более крупных сделок требуется проявление углубленного анализа, пример которого указан в Письме ФНС России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@, так налоговый орган должен запрашивать у налогоплательщика документы и информацию относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента:

документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента;

источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента);

результаты мониторинга рынка соответствующих товаров (работ, услуг), изучения и оценки потенциальных контрагентов;

документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.);

деловую переписку.

Все эти документы и информация будет запрашиваться в налоговом требовании вне рамок проверок и в интересах налогоплательщика, чтобы они были.

С уважением, команда проекта egrul24.info
Получить полный отчет по контрагентам вы всегда можете на нашем сайте https://egrul24.info/
Получить полный отчет по объектам недвижимости вы можете на нашем сайте
https://egrn365.online/